НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ДОКАЗЫВАНИЯ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМОГО ОГРАНИЧЕНИЯ КОНКУРЕНЦИИ НА ТОРГАХ

Ни современная законодательная база, ни практика высших судов не содержат четкого закрепления того объема доказательственной базы, который был бы необходим и достаточен для установления факта ограничивающего конкуренцию соглашения. Не является исключением и доказывание картеля, заключенного при проведении конкурентных процедур. Обзор сложившейся правоприменительной практики антимонопольных органов и судов свидетельствует о том, что в одних случаях одного и того же объема доказательств бывает достаточно для констатации картеля, при том как в иных случаях при тех же доказательствах, являющихся сходными с первыми по природе, может быть не только отказано в возбуждении уголовного дела, но и отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, то есть может быть не установлен даже сам факт картеля.

Ранее антимонопольные органы и суды применяли устоявшийся подход, основанный на достаточности совокупности косвенных доказательств для фиксации факта ограничивающего конкуренцию соглашения на торгах (например, совпадение IP-адресов и свойств файлов заявок, договоров займа, договоров субподряда, финансовых и кадровых связей хозяйствующих субъектов).

Однако, после принятия в марте 2021 года постановления Пленума Верховного суда №2 [3], обратившегося к наиболее важным проблемам применения судами антимонопольного законодательства, стало понятным, что необходим более детальный анализ поведения участников торгов для признания их ограничением конкуренции на торгах.

Как отмечает В.В. Котеев, названное Постановление расширило пределы доказывания картелей и указало на необходимость установления следующих обстоятельств: наличие признаков осуществления единой стратегии поведения, причин для избранного хозяйствующими субъектами поведения, свойственность уровня снижения цены на торгах и объективность установления начальной цены контракта заказчиком [4].

Таким образом, это предполагает более детальный подход к каждому делу с точки зрения возможной экономической целесообразности действий хозяйствующих субъектов.

Указанный подход в настоящее время является наиболее приемлемым, поскольку достаточность собранных доказательств в индивидуальном случае в отношении каждого субъекта должна определяться самостоятельно исходя из совокупной оценки имеющихся сведений о проведенных торгах, о стратегии поведения участников таких конкурентных процедур, преследуемых целях участников и взаимообусловленном характере действий последних, в конечном счете направленном на ограничение конкуренции.

Уголовный закон в диспозиции статьи 178 устанавливает ответственность за «ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля)...». [1]

Согласно Закону о защите конкуренции  [2] для доказывания ограничения конкуренции необходимо установить наличие картельного соглашения или согласованных действий между конкурентами.

Вместе с тем уголовное законодательство требует дополнительного доказывания признака ограничения конкуренции вследствие сговора. Это противоречие между законодательствами создает трудности в привлечении виновных к ответственности, так как установить факт ограничения конкуренции, вызванного картелем, может быть невозможно, поскольку следственному органу в таком случае необходимо доказать, что соглашение привело к ограничению конкуренции.

Интересно, что на указанную проблему обращают внимание в первую очередь антимонопольные органы.

Так, начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России А.П. Тенишев обращает внимание, что «диспозиция ст. 178 УК сформулирована крайне неудачно: «ограничение конкуренции путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения...». Это уже тавтология».  [5] Кроме того, рассматриваемая уголовно-правовая норма – бланкетная и отсылает к запретам, установленным Законом о защите конкуренции. Но в Законе о защите конкуренции картель запрещен per se как таковой. Презюмируется, что любой картель ограничивает конкуренцию. Тогда у следствия и судов, являющихся правоприменителями статьи 178 УК РФ, возникает вопрос о необходимости отдельного доказывания общественно опасных последствий, которыми в данном случае выступает ограничение конкуренции на торгах.

Чтобы разрешить эту коллизию, предлагается внести законодательные изменения в статью 178 УК РФ, а именно – упразднить признак ограничения конкуренции, необходимый для доказывания сговора, представив часть 1 названной статьи следующим образом:

«Заключение картеля, запрещенного антимонопольным законодательством Российской Федерации, а равно участие в нем, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере».

В вышеприведенном постановлении Пленума подтвердилось положение о том, что при нарушении хозяйствующим субъектом части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, то есть не доказывается.

При этом антимонопольным органам необходимо доказывать возможность извлечения участниками картеля экономической выгоды из согласованного поведения на торгах. Для этого необходимо проводить анализ рынка и учитывать все расходы победителя на поставку товаров (работ, услуг) с учетом условий его хозяйственной деятельности. Обстоятельства, которые необходимо установить в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, предстоит определять не в рамках регламентированной процедуры анализа состояния конкуренции на определенном товарном рынке, а с использованием иных возможностей и полномочий антимонопольных органов.

Таким образом, при подготовке доказательственной базы существенный и решающий ее объем все же возлагается на антимонопольный орган, что должно привести к снижению нагрузки на следственные органы, а, соответственно, улучшить качество проводимого следствия по таким делам и увеличить в целом количество рассматриваемых дел по ст. 178 УК РФ.