Законность предпринимательской деятельности и проблемы ее обеспечения

LEGALITY OF BUSINESS ACTIVITY AND PROBLEMS OF ITS PROVISION

Victoria Kalyuzhina

Student of Orenburg Institute (Branch) of The Kutafin Moscow State Law University (MSLA), Russia, Orenburg

Аннотация. Законность предпринимательской деятельности обеспечивается благодаря соблюдению ряда правил ее построения и условий, способствующих ее благоприятному развитию. В статье анализируются причины, в результате которых законность как признак предпринимательской деятельности объективно не может существовать, что приводит к многочисленным проблемам, как в сфере правового регулирования, так и в сфере правоприменения. Автор также приводит в статье статистические данные и судебную практику арбитражных судов, что позволяет более полно углубиться в проблематику рассматриваемых вопросов.

Abstract. The legitimacy of entrepreneurial activity is ensured by observing a number of rules for its construction and conditions conducive to its favorable development. The article analyzes the reasons as a result of which legitimacy as a sign of entrepreneurial activity cannot objectively exist, which leads to numerous problems, both in the field of legal regulation and in the field of law enforcement. The author also cites statistical data and the jurisprudence of arbitration courts in the article, which allows one to delve deeper into the problems of the issues under consideration.

Ключевые слова: предпринимательская деятельность, принцип законности, воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, незаконное предпринимательство, регистрация предпринимательской деятельности, государственное вмешательство в осуществление предпринимательской деятельности, «дробление бизнеса».

Keywords: entrepreneurial activity, the principle of legality, obstruction of legitimate entrepreneurial activity, illegal entrepreneurship, registration of entrepreneurial activity, state intervention in the implementation of entrepreneurial activity, «business fragmentation».

Каждый человек, в соответствии с п. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации, обладает правом свободного использования своего имущества и личных способностей для осуществления как предпринимательской, так и другой экономической деятельности, которая законом не запрещена. Исходя из данных статей Основного закона, выводим, что если в ст. 8 говорится о свободе экономической деятельности, то и формулу диспозиции п. 2 ст. 34 Конституции РФ можно понимать как выражение собственно свободы предпринимательства.

Развитие предпринимательства и рыночных отношений в России отличается рядом особенностей. Исторически сложилось, что в экономике Российской империи государство играло особенно важную роль. Основная ставка делалась не на свободу предпринимательства, как в Англии или США, а на государственное регулирование. Все это предопределило относительно жесткую подчиненность предпринимательской деятельности общегосударственным задачам и равнодушное отношение к низкой эффективности производства. В условиях настоящего времени возрастает важность оздоровления отечественной рыночной экономики, обеспечения конкурентоспособности российских товаров и услуг. Как отмечает А.Н. Асаул, самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов - необходимые условия успешного осуществления предпринимательства [1, с. 13]. По гражданскому законодательству РФ под предпринимательской деятельностью понимается «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке» (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ [2])). В соответствии с  ГК РФ «гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица» (п. 1 ст. 23 ГК РФ). К ней применяются правила, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения» (п. 3 ст. 23 ГК РФ).

Гражданский кодекс РФ выделяет несколько категорий таких граждан и на этом основании связывает момент приобретения ими специальной правосубъектности с наступлением разных событий [3, с. 661]:

1) общая категория (предприниматели без образования юридического лица) - с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23 ГК РФ);

2) специальная категория «глава крестьянского или фермерского хозяйства, осуществляющий деятельность без образования юридического лица» - с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства» (п. 2 ст. 23 ГК РФ).

Правоспособность и дееспособность юридического лица возникают и прекращаются одновременно в момент его создания и в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц (п. 3 ст. 49 ГК РФ). Возникновение у граждан и юридических лиц специальной правосубъектности законодатель связывает с получением специального разрешения (лицензии). Действующее гражданское законодательство определяет, что «право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами» (п. 3 ст. 49 ГК РФ). Итак, обозначив общие положения о субъектах предпринимательской деятельности, переходим непосредственно к анализу проблемы обеспечения ее законности. Справедливо замечание А.С. Плутенко [4, с. 27], который утверждает, что законность предпринимательской деятельности включает в себя не только правоприменительную деятельность государственных структур, т.е. ответственность должностных лиц в воспрепятствовании законной предпринимательской деятельности, но и непосредственно законность ведения хозяйственной деятельности индивидуальным предпринимателем и юридическим лицом, их ответственность по результатам этой деятельности. Так, довольно часто проявляется склонность ухода от налогов и внедрение различных схем сокрытия полученных доходов, например, путем создания организаций, применяющих специальные режимы налогообложения («дробление бизнеса»). Так, Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 марта 2011 г. по делу № А19-14701/10-56 от 25 марта 2011 г. [5] по заявлению ООО «Фирма «Инкомпроект» к МИФНС России № 5 по Иркутской области было вынесено решение в удовлетворении исковых требований отказать в виду того, что Общество использовало схему получения необоснованной налоговой выгоды путем сдачи по минимальным ценам принадлежащих ему нежилых помещений в аренду индивидуальным предпринимателям, находящимся на упрощенной системе налогообложения, с целью последующей сдачи этих помещений в субаренду по более высоким ценам. Таким образом, реальный доход по договорам субаренды получало ООО «Фирма «Инкомпроект», а предприниматели-арендаторы являлись дополнительным звеном, не имеющим отношения к фактической деятельности по сдаче помещений в аренду, и были необходимы Обществу для юридического оформления схемы по минимизации налогообложения и сокрытия действительно полученных доходов. Все больше участилось случаев стимулирования коррупции, подавления конкурентов и т.д. [6]. Так, в Обзоре судебной практики по вопросам, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) [7] за период с 2012 по 2015 г. арбитражными судами первой инстанции рассмотрено 35 612 дел указанных категорий, Арбитражными судами апелляционной инстанции за указанный период рассмотрено 18 246 таких дел, арбитражными судами кассационной инстанции, образованными в соответствии с Федеральным конституционным законом «Об арбитражных судах в Российской Федерации», - 9926 дел, в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации, рассматривавшем до 6 августа 2014 г. дела в порядке надзора, и в Верховном Суде Российской Федерации, пересматривающем с 6 августа 2014 г. судебные акты в порядке кассационного производства - 86 дел, что в 1,5 раза превышает количество рассмотренных дел по данной категории за 2010-2012 гг.[8]

В результате совершенных преступлений в государственный бюджет не поступает от 30 до 50% обязательных платежей, а задолженность в бюджетную систему Российской Федерации на 1 декабря 2014 г. составила 831 311 090, при этом на 1 ноября 2015 г. она составила 894 623 989 руб. [9]. Налоговые и другие контролирующие органы достаточно часто привлекают тех или иных лиц к ответственности за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ [10]), мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (ч. 5 ст. 159 УК РФ), уклонение от уплаты налогов (ст. 199 УК РФ), преднамеренное (ст. 196 УК РФ) или фиктивное банкротство (ст. 197 УК РФ). Согласно данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ за первое полугодие 2018 года в отношении именно предпринимателей (имеются в виду не только крупные юридические фирмы, но и индивидуальные предприниматели) было вынесено 1623 обвинительных приговора и всего 3 оправдательных [11]. Статистика плачевна, однако ещё хуже того, что она отражает реальное развитие событий, отражающих негативные стороны предпринимательской деятельности. Понятие «незаконное предпринимательство» дается  в ч. 1 ст. 171 УК РФ). При этом из анализа диспозиции вышеуказанной статьи можно заключить, что осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в ЕГРЮЛ или ЕГРИП отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя». Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать «ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам». Кроме того, в случаях, предусмотренных п. 4 ст. 23 ГК РФ, «гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не являлся предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Следует отметить, что норма ст. 198 УК РФ (в ней речь идет об уклонении от уплаты налогов с физических лиц) сформулирована исходя из этого же принципа, то есть последующей легитимации неправомерных действий и применения к возникшим правоотношениям специального режима правового регулирования. На это обстоятельство указывается и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ ОТ 18.11.2004 № 23 (ред. 07.07.2015) «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» [12], в п. 2 которого указано, что в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход, содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ. По мнению И.М. Середа [13, с. 41], незаконное предпринимательство должно быть действительно незаконным.

Есть еще один нюанс: коммерческая деятельность компаний, владеющих имуществом на праве хозяйственного ведения и оперативного управления, а также некоммерческих организаций, которые не распределяют прибыль между участниками, но в ходе своей деятельности ее извлекают доход с завидным постоянством. По данной проблеме молчит и УК РФ. Акцент со ссылкой на п. 1 ст. 2 ГК РФ на систематическое получение прибыли от деятельности не решает этой проблемы. Остается невыясненным, с какого момента начинается «систематичность», если учесть, что предпринимательская деятельность носит длящийся характер [14, с. 10]. Существует в практике и еще одна проблема. Но разрешение ей нашлось, в отличие от вышеуказанной проблемы. Заключается она в том, что даже если лицо ведет предпринимательскую деятельность без регистрации, государство не имеет возможности доподлинно установить размер его доходов - налогооблагаемой базы и исчислить сумму налогов или сборов, не имеет такой возможности и Федеральная налоговая служба РФ, которая проводит регистрацию (ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ (в ред. 26.11.2019 [15])). Поэтому, в данном случае прибегают к помощи КоАП РФ, поскольку надо иметь в виду, что в КоАП РФ речь идет об административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации. Налоговый кодекс РФ предусматривает наступление административной ответственности на более поздней стадии, то есть когда лицо зарегистрировано в качестве организации или индивидуального предпринимателя, но при этом уклоняется от постановки на учет в налоговом органе как субъект налогообложения (налогоплательщик). Этим обстоятельством обусловлено применение различных мер административной ответственности в случае совершения лицом того или иного из указанных выше правонарушений в соответствии с гл. 14 КоАП РФ [16].

По мнению А.А. Шинкаренко [17, с. 97], к сожалению, оставляется без внимания очень важная для практической деятельности как правоохранительных, так и судебных органов проблема: отграничение сферы действия норм административного, уголовного и гражданского права при осуществлении смешанного правового регулирования одних и тех же правоотношений. В результате вопрос о том, норму какой отрасли права применять для разрешения конкретного казуса, всякий раз является актуальным и неразрешимым. Поэтому всякий раз он решается по-разному. А мизерная сумма ущерба, установленная в качестве низшей границы для применения нормы уголовного права, с одной стороны, делает ее номинальной, а с другой - дает широкий простор для злоупотреблений, создавая ситуацию, при которой за одни и те же действия одно лицо привлекают к административной, а другое - к уголовной ответственности. Причем за причиненный ущерб в размере 250 000 рублей и 1 копейки это лицо не всегда получает наказание в виде условной меры. Кстати, третье лицо вообще может отделаться легким испугом, получив на руки судебное решение о взыскании с него какой-то суммы.

Конечно, можно говорить о многих предпринимателях, которые осуществляют предпринимательскую деятельность «на совесть», но всё же развитие как предпринимательства, так и экономики страны в целом, зависит от эффективной системы контроля (надзора), а также отработанного механизма государственного регулирования. Стимулирование развития свободных экономических отношений на федеральном уровне нередко серьезно осложняется и вследствие незаконных действий ответственных должностных лиц на местах, связанных, в том числе, и с неправомерным ограничением прав предпринимателей [18, с. 78]. На практике встречается много случаев, когда инициатива предпринимателей намеренно подавляется действием государственных органов, ответственных за регистрацию и лицензирование такого вида деятельности. Так, Арбитражный суд Оренбургской области по делу № А65-6102/2016 от 1 августа 2016 г. [19] по заявлению ООО «Новация» принял решение о признании недействительным и необоснованным решение МИФНС № 10 по Оренбургской области об отказе в государственной регистрации, обосновывая это тем, что ответчик необоснованно применил правовую позицию, выраженную в пп. 1 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 61 [20], согласно которой о недостоверности сведений об адресе юридического лица может, в частности, свидетельствовать следующее: адрес, указанный в документах, представленных при государственной регистрации, согласно сведениям ЕГРЮЛ обозначен как адрес большого количества иных юридических лиц, в отношении всех или значительной части которых имеются сведения о том, что связь с ними по этому адресу невозможна. Таким образом, суд пришел к выводу, что у ответчика отсутствовали правовые основания для отказа заявителю в государственной регистрации изменений, вносимых в сведения о местонахождении общества, в связи с чем оспариваемое решение регистрирующего органа не соответствует Федеральному закону от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» [21] и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Неправомерные отказы или уклонения от государственной регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица, наряду с иными, не менее опасными формами незаконного вмешательства в экономическую деятельность хозяйствующих субъектов, порой не только причиняют им крупный ущерб, но и могут повлечь разорение и банкротство.

Нельзя не отметить, что воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности проявляется в разных видах, приобретает со временем различные изощренные формы [22, с. 39]. Во-первых, оно может быть представлено, как определённые шаги, настроенные на осложнение бизнес - деятельности. Во-вторых, это может выглядеть и как бездействие. Установлено пять преступных форм, в которых проявляется фактор воспрепятствования предпринимательской деятельности:

1) когда фирме, компании, как юридическим лицам, так индивидуальному предпринимателю, отвечают неправомерным отказом при подаче заявления о регистрации их бизнес - деятельности;

2) когда выставление неправомочных условий и ссылка на них делается с целью уклонения от регистрации предпринимательской деятельности;

3) если даётся ответ, являющийся, по сути, неправомерным отказом на поданное со стороны предприятия или физического лица заявление с просьбой о получении лицензии, позволяющей выполнять намеченную работу;

4) уклонение от соблюдения сроков выдачи разрешения на ведение предпринимательства;

5) стремление ограничить в правах работу ИП или юридических лиц (организаций, фирм, предприятий), действие в направлении, создающем различного рода препятствия, чтобы ущемить их законные интересы. Ограничение самостоятельности может, в частности, осуществляться и путем оказания незаконного управленческого давления, угрозы экономическими санкциями, принуждения к незаконному совершению действий, необязательных для индивидуального предпринимателя и коммерческой организации, установлению необходимости неправомерного согласования принимаемых решений и т.д.

Самостоятельно предотвратить или, по крайней мере, снизить риски отказа в осуществлении предпринимательской деятельности возможно следующим образом.

Препятствие регистрации ведения законного предпринимательства должно фиксироваться со стороны обратившихся за оформлением и получением соответствующих документов. Когда в проведении регистрации отказано, ссылаясь на факт совершения преступного действия со стороны лица, обратившегося с заявлением, в соответствии с правилами должны последовать определённые действия: необходимо потребовать от лица, воспрепятствовавшего регистрации, письменный, заверенный официально отказ, где будет указана причина, по которой этот отказ последовал, после чего можно:1) обжаловать отказ в вышестоящем органе; 2) воспользоваться правом подать заявление в прокуратуру и дождаться ответа с разъяснением по произошедшему факту; 3) можно обратиться в судебную инстанцию [23, с. 36]. Но, как правило, предпринимателями этого не делается из-за боязни того, что в ходе проверочных мероприятий может вскрыться неблагоприятный для предпринимателя факт совершения им других преступных действий.

Таким образом, проблематика правового обеспечения свободы осуществления законной предпринимательской деятельности детерминируются двумя сторонами вертикали: с одной стороны, это государством, тогда как с другой стороны - отдельными субъектами предпринимательства.

В системе правового обеспечения и государственного регулирования свободы предпринимательской деятельности, отмечает А.К. Старовойтова, наблюдаются две противоположные, и, на первый взгляд, взаимоисключающие, однако «превосходно» сосуществующие в едином пространстве, тенденции [24, с. 55]. Первая тенденция строится на достаточно жестком фундаменте отдельных форм регулирования свободы осуществления законной предпринимательской деятельности. Одной из главных причин является то, что в регулировании предпринимательства государство использует нормы административного права. Чрезмерная жесткость отдельных форм регулирования предпринимательства ведет только лишь к неэффективности, способствуя, при этом, уходу в теневую экономику целых видов и направлений предпринимательской деятельности (так, можно привести пример с организацией и проведением на территории РФ азартных игр). Второй тенденцией в правовом обеспечении и государственном регулировании свободы предпринимательской деятельности является стремлением любыми способами повысить имидж, создать привлекательный образ предпринимателя. Данный эффект достигается путем снятия ряда правовых ограничений и барьеров. Касается это, например, отечественного законодательства в сфере контроля предпринимательской деятельности, техническом регулировании, лицензирования отдельных видов экономической деятельности, создаются общественные объединения предпринимателей [25, с. 89], которые выражают интересы части общества, выступающей инициатором реформирования системы государственного регулирования предпринимательской деятельности.

Во-вторых, развитие предпринимательской деятельности в стране невозможно без определенного набора рыночных институтов, к которым относятся: наличие в экономике различных форм собственности, свобода выбора экономической независимости и самостоятельности субъектов предпринимательской деятельности, определенная либерализация экономической деятельности, доступ к факторам производства и основным ресурсам, и т.п. Несмотря на то, что данные институты в России в целом существуют, позиция ряда предпринимателей и ученых строится на том, что «действующая система смешанной экономики все в большей степени тяготеет не к либеральной модели управления, а определяется корпоративно-клановым характером, сращиванием власти с монополистическим бизнесом, мешающим созданию в экономике условий для развития свободной конкуренции, а значит, и развития малого и среднего бизнеса».

В-третьих, за годы развития предпринимательства и формирования рыночной экономики, в нашей стране было принято большое число нормативно-правовых актов по разным вопросам предпринимательской деятельности. Важно отметить и наличие регионального законодательства, которое также в определенной мере регулирует вопросы осуществления законной предпринимательской деятельности, сформирована система общественных организаций, которые обеспечивают правовую поддержку предпринимательству [26]. Однако в данном случае проблемой является минимальная подготовка (или ее отсутствие) представителей малого и среднего бизнеса в правовых вопросах. В связи с этим, «предприниматель подвержен риску правовой ошибки, которая в его деятельности слишком велика, поскольку может привести к краху бизнеса».

В-четвертых, одной из важнейшей причиной торможения развития бизнеса являются административные барьеры, бюрократические проволочки в первую очередь в органах, призванных способствовать их развитию. Размер штрафов за далеко не серьезные нарушения могут поставить предпринимателя на уровень банкротства. Это касается и величины арендной платы за предоставляемые арендаторам мест торговли или для производственной деятельности, услуги по оформлению рекламы, услуги центров санитарно-эпидемического надзора, центров метрологии и сертификации и т.д. Таким образом, в направлении нормативно-правового обеспечения свободы осуществления законной предпринимательской деятельности, предпринимательство также сталкивается с определенными трудностями развития, особо выделяются из которых проблемы незавершенности и неустойчивости законодательной базы в данной сфере. Следовательно, логичным является вопрос о степени государственного вмешательства в осуществление предпринимательской деятельности, а также разграничения понятий «законности» осуществления данной деятельности самими субъектами предпринимательства, «законности» осуществления государственно-властных полномочий государственных органов и их должностных лиц. К сожалению, в настоящее время о независимости и самостоятельности предпринимателей можно говорить лишь абстрактно, так как, несмотря на наличие, казалось бы, слаженного государственного регулирования, некоторые должностные лица государственных органов изрядно злоупотребляют своими полномочиями. Статья 24 ГК РФ вообще закрепляет полную имущественную ответственность физического лица независимо от наличия статуса индивидуального предпринимателя и не разграничивает имущество гражданина как физического лица либо как индивидуального предпринимателя. Получается, что, с одной стороны, политика государства направлена на развитие и укрепление рыночных отношений в нашей стране, на улучшение инвестиционного климата и повышения рейтинга России на мировой арене, а с другой стороны государство совершенно не заинтересовано в бизнес -активности предпринимателей, вводя для них все новые и новые препоны и ограничения. Такой контроль, безусловно, необходим. Другое дело, что осуществляться он должен так, чтобы не парализовать деятельность субъектов предпринимательства и максимально согласовать, насколько это возможно, интересы государства и бизнес - сообщества. На решение этой проблемы и был в свое время направлен Федеральный закон от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» [27], однако действие механизма этого закона до конца не выработалось и стоит на одном месте.