Эволюция значения термина «инвестиции». Расширения термина в рамках инвестиционных договоров

В статье речь пойдет о тенденции к расширению значения инвестиций в договорах. Было предпринято множество попыток рассмотреть пределы, на которые можно было бы расширить понятие инвестиций. Были высказаны мнения в отношении того, что расходы, связанные с подготовкой к вводу инвестиций, должны быть включены в определение инвестиций.

В деле Михали против Шри-Ланки стратегия судебного разбирательства основывалась на представлении о том, что расходы, связанные с проведением тендера на проект и переговоры с ним, следует рассматривать как инвестиции, если переговоры не соответствуют ненадлежащим причинам после успешного завершения. Также предпринимались попытки утверждать, что законные ожидания иностранного инвестора представляют собой права, которые могут быть защищены путем экспансивного толкования положений договора. Если новые права будут эффективно созданы договорами для иностранных инвесторов, значение инвестиций в целях этих договоров будет соответственно увеличено. Однако это значение не будет принято в общем праве. В деле Чехословакии (1997 г.) трибунал МЦУИС рассмотрел вопрос о том, может ли отказ погасить кредит, гарантированный правительством Словакии, иностранными инвестициями по смыслу Конвенции МЦУИС [1]. Трибунал утвердил, что существует «поддержка либерального толкования вопроса о том, является ли конкретная сделка иностранными инвестициями». Было высказано мнение о том, что формулировка в преамбуле к Конвенции МЦУИС позволяет «сделать вывод о том, что международная сделка, которая способствует сотрудничеству, направленному на содействие экономическому развитию Договаривающегося государства, может считаться инвестицией, поскольку этот термин понимается в условность. Это четко выраженное мнение о том, что любая деятельность, которая считается способствующей экономическому развитию, следует рассматривать как инвестиции, вновь представляется слишком широким, чтобы получить признание. Кредит может принести пользу экономическому развитию, но в нем отсутствуют другие существенные критерии иностранных инвестиций, такие как вхождение персонала в штат и прямое получение прибыли в результате. Такие экспансивные взгляды являются продуктом господства экономического либерализма и должны рассматриваться как проходящие моды, которые делают не согласуются с юридическими предписаниями. Действительно, расколы, сложившиеся в рамках инвестиционного арбитража, вытекают из разногласий между арбитрами, которые принимают неолиберальные взгляды, и теми, кто демонстрирует верность принципу, что необоснованное расширение базы, на которую стороны, представленные в арбитраж, не оправдано. Финансовые операции являются коммерческими сделками и урегулированы с помощью механизмов, предусмотренных внутренним законодательством. Не было соглашения государств, что договоры об иностранных инвестициях должны влиять на такие операции. В функции трибуналов не входит изучение значений договоров, которые расширяют понятия, выходящие за рамки суверенных государств, с тем чтобы расширить их собственные роли. Законодательство арбитража по иностранным инвестициям все чаще подвергается сомнению в результате широкого толкования положений инвестиционных договоров.

Другим случаем, когда проводилась экспансивная интерпретация, был Fedax NV v. Venezuela [2]. В этом случае было произведено введение векселей. Государство-ответчик, Венесуэла, утверждало, что это задание не означает «прямые иностранные инвестиции, связанные с долгосрочным переносом потоков финансовых ресурсов из одной страны в другую». Истец фактически приобрел интерес к векселям посредством одобрения примечаний отдельной компанией, с которой Венесуэла заключила договор. Трибунал рассматривал академические взгляды по этому вопросу и считал, что все они поддерживают «широкий подход к толкованию» термина «иностранные инвестиции» в Конвенции МЦУИС [1].

Некоторые авторы сформулировали широкие определения термина «иностранные инвестиции». Таким образом, Кристоф Шреер, заявив, что интерпретации иностранных инвестиций претерпели изменения, заметил, что «точные юридические формы, в которых эти операции совершены, менее важны, чем общие экономические обстоятельства, при которых они осуществляются». Это опять-таки политически ориентированный подход, который предлагает трибуналу МЦУИС расширить значение термина «иностранные инвестиции», превышающее то, что стороны могли бы иметь в виду. Понятно, что возможность принятия нового закона путем расширения объема иностранных инвестиций создается по диктату трибуналов МЦУИС и в академической литературе. Это позволяет расширить сферу юрисдикции трибунала сверх того, что могло быть предусмотрено сторонами инвестиционного договора [3]. Это тенденция, которая стала отражением того периода, когда неолиберальные взгляды на иностранные инвестиции способствовали расширению юрисдикции третейских судов, а также существенным положениям договоров посредством экспансивных толкований. Это не здравый взгляд, так как это вызывает явные реакции со стороны государств. Более осторожный подход к интерпретации договоров необходим и проявляется в некоторых из недавних решений.

Иностранные инвестиции привлекают большее внимание международного права по той простой причине, что это связано с перемещением людей и имущества из одного государства в другое, и такие движения могут провоцировать конфликты между двумя государствами. Подобные конфронтации связаны с обеспечением конкурентных преимуществ перед местными предпринимателями как на рынке, так и со стороны государственных органов. В результате интеграция иностранного инвестора в экономику принимающей страны неизбежно приводит к его участию во внутренних экономических и политических делах принимающего государства [1, р.33].

Конфликт присущ таким ситуациям. Споры, возникающие между сторонами международных продаж и финансовых операций, в значительной степени решаются через национальные суды или через международный коммерческий арбитраж. Вмешательство механизма международного права может стать необходимым для урегулирования споров, связанных с иностранными инвестициями. Поскольку речь идет о передвижении лиц, можно связать защиту иностранных инвестиций с уже существующими нормами дипломатической защиты иностранцев. Исторически сложилось так, что эта область права строится как часть области дипломатической защиты граждан за рубежом и ответственности государства за травмы иностранцев. Поскольку функцией дипломатических миссий была защита граждан, проживающих в государствах, которые были назначены миссиями, защита собственности этих граждан также стала предметом озабоченности таких миссий [3]. В дипломатической практике государств-экспортеров капитала утверждалось право дипломатических миссий на ходатайство от имени имущественных прав их граждан. Поскольку это право защиты иностранца может быть распространено на защиту иностранных инвестиций, было логичным шагом утверждать, что это право может быть использовано для защиты инвестиций, произведенных иностранцами. Корни международного права в отношении иностранных инвестиций заключаются в том, чтобы расширить дипломатическую защиту активов иностранца. Расширение права оспаривалось со времени его утверждения на том основании, что оно приводит к необоснованному вмешательству во внутренние дела государства-хозяина. Иностранные инвестиции – это, по сути, навязчивый процесс, который происходит исключительно на территории принимающего государства. Чтобы иметь возможность поднять этот процесс из внутренней сферы и подчинить его международным нормам, требуется хорошая сбалансированность международных интересов в защите инвестиций и интересов принимающего государства в регулировании процесса, имеющего свои собственные преимущества. В этом и заключается международный закон об иностранных инвестициях. Определение иностранных инвестиций должно основываться на этом историческом смысле и не должно выходить за пределы значения, приписываемого ему в государственной практике, и точных слов, используемых в договорах.