Защитник без статуса адвоката в уголовном судопроизводстве

На высоком уровне впервые проблема того, кто может быть защитником в уголовном судопроизводстве окромя адвоката, была предметом рассмотрения в Конституционном Суде Российской Федерации. Постановлением № 2-П от 28 января 1997 года по делу о проверки конституционности положений Уголовно-процессуального кодекса 1960 года, разрешилась судьба жалобы граждан Б. В. Антипова, Р. Л. Гитиса и С. В. Абрамова в которой граждане оспаривали Конституционность положений ч. 4 ст. 47 УПК РФСФСР, в той части, в которой в качестве защитников при производстве по уголовным делам допускаются лишь адвокаты и представители профессиональных союзов и других общественных объединений.

Конституционный Суд в постановлении № 2-П, хотя и ушел от прямого ответа на вопрос, поставленный заявителями (п. 1 особого мнения судьи Конституционного Суда Н. Т. Ведерникова, п. 1 особого мнения судьи), однако, уповая на положения ст. 48 Конституции РФ, указал, что по своему содержанию право на самостоятельный выбор адвоката (защитника) не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению подозреваемого или обвиняемого и не предполагает возможность участия в уголовном процессе любого лица в качестве защитника.

Кроме того, Конституционный Суд указал, гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии.

Конституция Российской Федерации не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь. Определение таких критериев для лиц, допускаемых к оказанию юридической помощи по уголовным делам в качестве защитников подозреваемых и обвиняемых, относится к компетенции законодателя. Только законодатель вправе при условии обеспечения каждому обвиняемому (подозреваемому) права на получение квалифицированной юридической помощи и в интересах правосудия в целом предусмотреть возможность допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц, в том числе имеющих лицензию на оказание платных юридических услуг, написал Конституционный Суд.

В Постановлении 2-П от 28.01.1997 года, которое в общей массе интернет источников, не содержит особого мнения Судей Конституционного Суда РФ, в том числе на сайте самого Конституционного Суда Российской Федерации (http://www.ksrf.ru), вопреки положениям ст. 76 ФКЗ «О конституционном Суде Российской Федерации». Отметить стоит и то, что не по всем жалобам рассмотрение, которых закончилось вынесением постановления с особым мнением судьи Конституционного суда РФ не публикуется. Пример - Постановление по делу № 5-П от 07 марта 2017 года.

Когда как именно особые мнение судей Конституционного Суда (Э. М. Аметистова, Н. В. Ведерникова, В. О. Лучина, В. И. Олейника) представляются особенно интересными в свете обсуждаемого вопроса. Ведь все четверо высказались о несоответствии оспариваемой нормы Конституции Российской Федерации.

Несмотря на содержащиеся в Постановлении № 2-П косвенные намеки законодателю об определении условий, профессиональных критерий и организационно-правовых форм, обеспечивающих оказание квалифицированной юридической помощи в уголовном процессе, воз и ныне там. Как мы видим, критерии и иные квалификационные требования допуска защитников не адвокатов в уголовный процесс на разных стадиях до настоящего времени не сформулированы, кроме того, на досудебных стадиях уголовного процесса отсутствует механизм допуска защитников не адвокатов, от того, участие защитников не адвокатов, в каждом конкретном случае разнится до нельзя. 

Стало быть, законодательная власть не заботится о правах лиц, вовлекаемых в сферу уголовного судопроизводства в качестве защитников-неадвокатов, а судебная власть на разных ее уровнях создает порочную и разнообразную практику. 

А нет, есть одно определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 июня 2012 г. № 46-O12-23СП, которым приговор отменен и уголовное дело направлено на новое рассмотрение. Поскольку  во всех случаях принятое по ходатайству о допуске близких родственников или иных лиц к участию в деле в качестве защитника решение должно соответствовать ч. 4 ст. 7 УПК РФ и отвечать требованиям законности, обоснованности и мотивированности.

На собственном опыте убедившись, принимал и пытался принять участие в уголовном деле в качестве защитника наряду с адвокатом, где ходатайство обвиняемого (подозреваемого) на разных стадиях уголовного судопроизводства разрешалось аж 7 раз. Апогей цинизма в том, что обвиняемый кадый раз заявляя ходатайство о допуске в качестве защитника необладащего статусом адвоката, ссылался на позиции Конституционного Суда относительно участия защитника не адвоката, тем более ранее, уже допущенного судом. (Определение № 453-О-О от 24 июня 2008 года, Определение № 871-О-О от 25 декабря 2008 года).

Интересно, что по этому же делу дознаватель, некогда отказавший в удовлетворении ходатайства с ссылкой, на то, что такое решение принимает суд, пересмотрел свою позицию и принял постановление о допуске в качестве защитника не адвоката в стадии предварительного расследования. Вопреки п. 10 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» № 29 от 30 июня 2015 года, согласно которому по смыслу положений ч. 2 ст. 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат.

В общей массе при рассмотрении ходатайств о допуске защитников не-адвокатов суды не учитывают разъяснения, содержащиеся постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» № 29 от 30 июня 2015 года, на которые систематически ссылается Конституционный Суд РФ в отказных определениях.

Регулярное и стабильное количество жалоб на неконституционность положений ч. 2 ст. 49 УПК РФ говорит о спорной правоприменительной практике, ущемлении Конституционных прав граждан России, неурегулированности механизма допуска и защиты прав подозреваемых обвиняемых с помощью защитника, не обладающего статусом адвоката.

Конституционный Суд высказывался и о возможном механизме появления защитника не-адвоката в стадии досудебного производства по уголовному делу посредством обращения к суду (Определение № 1921-О от 24 декабря 2013 года), указав, не может быть предметом самостоятельного рассмотрения суда в рамках досудебного производства по уголовному делу вопрос о допуске лица, не являющегося адвокатом, в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, чье уголовное дело еще не поступило в суд первой инстанции».

Оставив и без ответа мой вопрос о механизме появления в уголовном процессе защитника неадвоката, в досудебных его стадиях. (В жалобе оспаривались положения статьи 29, часть вторую статьи 49 и статью 122, как препятствующие на стадии предварительного расследования уголовного дела суду по месту его производства разрешать указанное ходатайство) (Определение № 668-О от 28 марта 2017 года).  

Стоит сказать, что проблема участия защитников не-адвокатов, а также представителей осужденного не обладающих статусом адвоката, существует в различных стадиях уголовного процесса (Определение № 257-О-П от 8 февраля 2007 года).

В Постановлении Пленума Верховного Суда от 20 декабря 2011 года № 21 "О практике применения судами законодательства об исполнении приговора". Суд лишь отметил, что с учетом положений части 4 статьи 399 УПК РФ о том, что осужденный может осуществлять свои права с помощью адвоката. Когда как следуя аналогии уголовного процесса, допуск в уголовный процесс защитника не-адвоката гарантируется принципами уголовного процесса (ст. 16 УПК РФ). Кроме того, существует ч. 8 ст. 12 УИК РФ, согласно которой, для получения юридической помощи осужденные могут пользоваться услугами адвокатов, а также иных лиц, имеющих право на оказание такой помощи. В одном из определений Конституционный Суд вновь напомнил, что наделение же полномочием представлять интересы осужденного в стадии исполнения приговора лишь адвокатов являлось бы неоправданным ограничением конституционного права на юридическую помощь (Определение от 24 июня 2008 года № 373-О-О).

При этом, при разрешении вопросов связанных с участием в качестве преставителя осужденного, лица не являющегося адвокатом, практика также зависит от конктретного судьи, а точнее от ноги, с которой он сегодня встал (Определение № 2872-О от 22 декабря 2015 года).

Отдельная проблема возникает и при реализации защитником без статуса адвоката своих правомочий:

• Право на подачу жалоб на действия бездействия должностных лиц в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ. (Определение 294-О-О от 16 февраля 2012 года.)
• Право на свидание со своим подзащитным, гарантированным ст. 18 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", согласно которой "если в качестве защитника участвует иное лицо, то свидание с ним предоставляется по предъявлении соответствующего определения или постановления суда, а также документа, удостоверяющего его личность" (Определение № 1430-О-О от 19 октября 2010 года). 

Стоит обратить внимание на состязательность и равноправие сторон в уголовном процессе в свете рассматриваемого вопроса (ст. 15 УПК РФ, ст. 123 Конституции РФ).

Осмотрев нормы УПК РФ, очевидно, что обвиняемый и подозреваемый ущемлены в праве прибегать к юридической помощи защитников, не обладающих статусом адвоката. Когда, как представители участников стороны обвинения, не обладающие статусом адвоката, могут быть допущены к участию в уголовном деле по постановлению должностного лица, осуществляющего предварительное расследование.

По смыслу положений ст. 45 УПК РФ, придаваемому ей правприменительной практикой, представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут выступать не только адвокаты, но и иные лица, способные, по мнению этих участников судопроизводства, оказать им квалифицированную юридическую помощь (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года № 17 «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве»).

Из Определения Конституционного Суда РФ от 05 декабря 2003 года № 447-О, согласно ч. 1 ст. 21 Конституции РФ применительно к личности потерпевшего это конституционное предписание предполагает обязанность государства не только предотвращать и пресекать в установленном законом порядке какие бы то ни было посягательства, способные причинить вред, но и обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать свои права и законные интересы любым не запрещенным законом способом (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24 апреля 2003 года по делу о проверке конституционности положения пункта 8 постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов").

Давайте посмотрим на положения Уголовно-процессуального закона России во взаимосвязи с конституционными гарантиями ч. 2 ст. 19, ч. 1 ст. 21, ч. 2 ст. 45, 48, ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации. В Постановлении № 2-П от 18 января 1998 года, Конституционный суд указал, закрепленное в статье 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации право пользоваться помощью адвоката (защитника) является одним из проявлений более общего права, гарантированного статьей 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации каждому человеку, - права на получение квалифицированной юридической помощи. Поэтому положения части 2 статьи 48 Конституции Российской Федерации не могут быть истолкованы в отрыве и без учета положений части 1 этой же статьи.

Государство должно гарантировать квалифицированную юридическую помощь, но это не значит, что именно оказываемую защитниками не-адвокатами.Определение квалифицированной юридической помощи уже существует, ч. 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», это адвокатская деятельность, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Стало быть, участие адвоката в уголовном деле в качестве защитника уже говорит о соблюденном предписании ст. 48 Конституции РФ, ведь один из близких родственников или иное лицо допускается в качестве защитника наряду с адвокатом, и только при производстве у мирового судьи защитник не-адвокат может быть допущен без адвоката.

Но при участии защитника без статуса адвоката при производстве у мирового судьи говорить о соблюдении права лица на квалифицированную юридическую помощь нельзя (ч. 1 ст. 1 Фз "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ"). Поэтому и потерпевший в этом смысле (при использовании представителя не обладающего статусом адвоката) лишается прав гарантированных ч. 1 ст. 48 Конституции РФ.

По моему видению, содержание нормы УПК РФ, которое предоставляет суду, конкретному судье или иному должностному лицу возможность принимать решения, касающиеся возможности защиты, способов защиты и механизмов ее реализации уголовно преследуемого лица либо потерпевшего, не соответствует смыслу Конституции РФ. На это направлены и принципы уголовного судопроизводства, в соответствии с которыми суд и иные лица осуществляющие производство по делу должны охранять и обеспечивать реализацию права на защиту, в том числе всеми способами не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции России).

Поскольку ч. 2 ст. 49 УПК РФ один из способов защиты своих прав, прямо предусмотренных УПК РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 19 июля 2016 года № 1453-О). При этом, особенно хочу подчеркнуть, что право на участие иного лица в качестве защитника наряду с адвокатом, представляет собой самостоятельное Конституционное право гарантированное ч. 2 ст. 45 Конституции России. Такое же самостоятельное конституционное право гарантировано и потерпевшему, гражданскому истцу и частному обвинителю (ч. 1 ст. 45 УПК РФ) ч. 2 ст. 19, ч. 1 ст. 21, 52 Конституции РФ.

Дополнительным гарантом права на защиту с помощью выбранного защитника являются международные обязательства Российской Федерации. Рассмотрим положения Европейской Конвенции, корреспондирующих п. "с" ч. 3 ст. 6 Конвенции.

Статья 6

Право на справедливое судебное разбирательство

Часть 3 Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права): защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия.

Проанализируем пару постановлений Европейского суда по правам человека, которые были предметом рассмотрения в Европейском суде по правам человека. Жалобы заявителей касающиеся нарушения права на защиту через посредство выбранного самим защитника в соответствии со ст. 6 ч. 3 п. «c» Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в свете отказа в допуске в качестве защитников близких родственников, а также иных лиц. В Постановлении по делу «Майзит против Российской Федерации» от 20 января 2005 года суд указал, что статья 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР устанавливала в качестве общего правила требование, согласно которому защиту должны осуществлять профессиональные адвокаты-члены коллегий адвокатов. В соответствии с положениями этой же статьи Московский районный суд г. Калининграда мог, если бы счел уместным, позволить матери и сестре заявителя представлять его интересы. Однако суд счел, что поскольку они не профессионалы, они не могли обеспечить эффективную защиту заявителя в соответствии с процессуальными требованиями. Более того, суд пришел к выводу, что по причине состояния здоровья и профессиональной занятости они не могли бы в достаточной степени участвовать в судебных заседаниях. По мнению Европейского суда, такие усмотрения являлись законными и перевешивали волю заявителя.

В Постановлении по делу «Попов против России» от 13 июля 2006 г. Европейский суд отмечает, что часть вторая статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены один из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.

Европейский Суд, однако, отмечает, что данное полномочие суда является дискреционным. Именно национальные суды в каждом конкретном случае должны гарантировать, что у обвиняемого имеется надлежащая защита, а также решить вопрос, следует ли представлять разрешение о допуске в качестве защитника родственника обвиняемого или иного лица, о допуске которого тот ходатайствует.

Таким образом, Европейский суд не относит право на защиту как безусловное, отмечая, что такая помощь защитника должна быть эффективной для предотвращения судебной ошибки. Но, как раз в этом случае, Конституция России должна иметь приоритет, тем более, когда речь идет о защите всеми способами, не запрещенными законом.

Отсюда заключение, когда возможность участия в качестве защитника не-адвоката наряду с адвокатом ставится в зависимость от усмотрения конкретного судьи, должностного лица, органа, в производстве которого находится уголовное дело, а не от норм УПК РФ, происходит попирание прав лица, преследуемого государством, не основанное на законе. Об этом постулате упомянул в своем Постановлении № 20-П от 29 ноября 2010 года Конституционный Суд.

Соответственно, происходит контроль уровня защиты прав, методов и способов защиты, при этом прямо предусмотренных законом. Тем самым, гражданину России не предоставляется право его свободного осуществления защиты своих прав посредством механизмов предусмотренных УПК РФ, согласно его принципам 16 УПК РФ и назначению 6 УПК РФ.

Отстоять такую позицию мы попытались уже с позиции адвоката-защитника, когда поставили перед Конституционным Судом вопрос об участии в качестве защитника наряду с адвокатом стажера того самого адвоката. Об этом в Определении № 858-О от 27 марта 2018 года.

К сожалению, в настоящее время Конституционный суд, видя порочную антиконституционную практику применения положений УПК РФ (и не только), абстрагировался от этого вопроса, нежелая давать необходимые рекомендации законодателю в соответствии со ст. 80 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации".

О проблемах рассмотрения жалоб Конституционным Судом Российской Федерации, рекомендую почитать тут".

В проблеме, описываемой в Определении Конституционного Суда России № 858-О от 27 марта 2018 года, мы попытались обратить внимание на ситуацию, при которой суду предоставляется возможность контролировать один из многочисленных способов защиты наших доверителей перед законом и государством. Однако способ этот целиком и полностью зависит от усмотрения должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, а не от норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Представляется правильным и необходимым согласовывать участие защитников не-адвокатов с профессиональными защитниками адвокатами, с доверителями, чье решение будет определяющим. А соответственно, находится в компетенции адвокатуры, а не суда и должностных лиц, осуществляющих производство по делу, обязанность которых, напомню, разъяснять, обеспечивать и охранять право на защиту. 

Отдельно отмечу массу возможностей для выращивания профессиональных защитников со студенческих лет под руководством опытных адвокатов. Возможность труда и обучения, использования своих возможностей в профессиональной сфере (ст. 26, 29, 30, 34, 37, 43, 44 Конституции России). Но для этого необходима воля законодателя и независимость суда, которой, к сожалению, у нас в стране в полном объеме не наблюдается.